15-06-11 08:43:48
大學生畢業(yè)了，湊在一起玩“炸金花”游戲，而且玩的是一塊錢一把的小籌碼。顯然，既無營利的目的性，更無賭博的目的性，只有青年人游戲的娛樂性。
最近，江蘇某大學的8名應屆畢業(yè)生因為慶祝與熱鬧而玩起了“炸金花”，因為“炸金花”涉嫌聚眾賭博被拘留，當場被收繳賭資920元錢。根據(jù)相關法律，警方認為8人一起賭博構成聚眾賭博情節(jié)，從而依法做出了治安拘留15天,并處罰款3000元的“頂格處罰”。此事引起了廣泛的爭議。
當?shù)鼐綖楹螘鞒觥绊敻裉幜P”，他們的根據(jù)是《山東省公安機關行政處罰裁量基準》關于賭博的處罰標準，當場賭資在600元以上，即屬《治安管理處罰法》條例中的“參與賭博賭資較大”，參與賭博人數(shù)8人以上，構成情節(jié)嚴重。
由此看，處罰是符合相關法規(guī)的。然而，此事還是引起了各方爭議。
在我看來，判斷其行為性質(zhì)及處罰程度是否正確與合理，一要看清其動機與目的；二要看到情節(jié)與危害。大學生畢業(yè)了，湊在一起玩“炸金花”游戲，而且玩的是一塊錢一把的小籌碼。顯然，既無營利的目的性，更無賭博的目的性，只有青年人游戲的娛樂性。況且，無論是數(shù)額還是次數(shù)，均不具有危害性。
盡管有8人參與游戲，但也不能簡單地認為具有聚眾情節(jié)。因為這8人來自于同一個宿舍的同學，在相互關系上相當于親朋好友。在平常的執(zhí)法實踐中，對于賭博行為乃至賭博案件的認定，首先要看是否以營利為目的,是否有“抽頭”。平常對于發(fā)生在家庭成員或親朋好友之間逢年過節(jié)的打麻將、“炸金花”屬娛樂行為，即使有彩頭，也不以賭博論處。
雖然本案不涉及賭博罪，但不妨先談談賭博犯罪，其也是一種較為常見的妨害社會管理秩序的犯罪形態(tài)。在主觀方面是否具有“以營利為目的”，決定了行為人是否構成賭博罪，也是區(qū)別賭博罪與非罪的關鍵所在。行為人進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，雖然主觀上也具備為了贏取少量財物的獲利條件，但輸贏對其意義不大，其主要目的還是為了消遣娛樂。因此，不屬于“以營利為目的”。
為此，我國刑法第303條規(guī)定，構成賭博罪的前提，不但必須具備直接故意的一般主觀要件，而且必須具備“以營利為目的”的特別主觀要件。這里的“以營利為目的”，指行為人實施聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業(yè)的行為，是為了獲取數(shù)額較大的金錢或者其他財物。換言之，首先要其行為是否構成賭博，然后才能討論其行為是否屬于聚眾。
本案未涉及刑事犯罪，所以，上述的情形便談不上了。然而，對于當?shù)鼐浇o出的行政處罰是否合理呢？
根據(jù)《公安部關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第九條規(guī)定，不以營利為目的，親屬之間進行帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰；親屬之外的其他人之間進行帶有少量財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動，不予處罰。但是，8位青年學子還是被拘留并遭頂格處罰。如此懲罰，將對學生未來參軍乃至報考公務員的政審，產(chǎn)生重大不利影響。當然，學生們“炸金花”對同住賓館的旅客帶來的噪音影響，是應該批評教育的。
由此，又引出了一個“懲罰合理性”的問題。這是一個涉及懲罰在社會中為何能夠存在、又為何能夠被人容忍乃至接受并長期有效運行的復雜機制。其中既有人權保障的法理元素，也有人道主義的哲學因素，一時難以得出結論。但是，我們就此展開討論國家懲罰權力的謙抑與懲罰技術的變革，還是很有意義的。
總而言之，作為公權力，需要思考懲罰犯罪的目的究竟是什么？在情節(jié)輕微也無社會危害性的公民面前，國家機器是否需要如此彰顯其公權力的擴張性？對于剛剛畢業(yè)的大學生，法律能否趨向寬容和輕緩化呢？
